Im Oktober des vorigen Jahres gab die Europäische Kommission eine Teilentscheidung im Amazon-Fall aus. Der Streit ist in der Richtung geführt, ob Luxemburg, als Mitgliedsstaat der Europäischen Union, durch ein steuerliches Abkommen im Bereich Transferpreise (der sog. APA), das im Jahr 2004 mit der Gesellschaft Amazon abgeschlossen wurde, eine unbefugte Staatsunterstützung gewährte.

Die Logik im Hintergrund des Falles ist grundsätzlich sehr einfach. Jeder Mitgliedsstaat schließt ein steuerliches Abkommen mit einer multinationalen Gruppe bezüglich Einstellung ihrer Transferpreise ab, das Abkommen sollte nicht eine andere Einstellung weihen als welche miteinander unabhängige Personen, die unter üblichen Marktbedingungen handeln, vereinbaren würden. Sollte es der Fall nicht sein, dann kann die bestimmte multinationale Gruppe einen Konkurrenzvorteil erhalten dadurch, dass sie eine niedrigere Steuerbelastung erreicht als ihre Wettbewerber (sie haben dieselbe Pflicht). Mit anderen Worten: die geweihte Art und Weise der Einstellung der internen Transaktionen durch jeglichen EU-Mitgliedsstaat muss in Übereinstimmung mit dem Prinzip des Marktabstandes sein.

Was ist an der Entscheidung interessant? Die Europäische Kommission äußerte sich zu dem zwischen Luxemburg und Amazon abgeschlossenen steuerlichen Abkommen aus Sicht seiner Übereinstimmung mit dem Grundprinzip, das im Bereich der Transferpreise angewandt wird, mit dem sog. arms length principle (Prinzip des Marktabstandes). Laut diesem Prinzip müssen die Preise, die zwischen einander verbundene Personen berechnen, mit den durch unabhängige Subjekte berechneten Preisen vergleichbar sein. Dieses Prinzip ist auch in der luxemburgischen steuerlichen Legislative verankert.

Kurze Situationsbeschreibung

Die Gesellschaft Amazon wurde in Amerika im Jahr 1994 gegründet. Ihre europäische Zentrale befindet sich in Luxemburg. Amazon stellt hier zirka 1 000 Leute ein. Amazon hat in Luxemburg einige Gesellschaften, unter diesen auch die Gesellschaften Amazon EU Sarl. (weiters bezeichnet als „Lux OpCO“) und Amazon Europe Technology Holding SCS (weiters bezeichnet als „LUX SCS“). Diese zwei Gesellschaften sind in der Geschichte die wichtigsten.

Die Gesellschaft LUX SCS ist 100% Muttergesellschaft der LUX OpCO. Die Funktion der Gesellschaft LUX CSC ist der Besitz und Assistenz bei Nutzung und Entwicklung des immateriellen Vermögens in Form einer IP-Lizenz mittels der sog. Cost-Sharings-Vereinbarung mit der Zentrale in den USA, wo die Entwicklung faktisch durchgeführt wird. Auf der anderen Seite ist die Gesellschaft LUX OpCO die Gesellschaft, die mit der europäischen Webseite operiert, mittels welcher die Produkte an die Endkunden verkauft und angeboten werden. Eine der Funktionen der LUX OpCO ist auch Besitz der sämtlichen Ware in allen europäischen Zentren der Amazon. Weil LUX OpCO bei ihrer Tätigkeit die immateriellen Aktiva der LUX SCS nutzt, zahlt sie ihr dafür eine Lizenzgebühr, deren Höhe im nachstehenden Text spezifiziert ist. Die Lizenzgebühr ist ein steuerlich wirksamer Aufwand der LUX OpCO. Gerade die Höhe dieser Lizenzgebühr sollte in dem steuerlichen Abkommen mit dem luxemburgischen Finanzamt abgestimmt sein. Die Pointe der Geschichte ist jedoch, dass während die Einkünfte der LUX OpCO in Luxemburg versteuert sind, dann ist es bei Einkünften der LUX SCS nicht der Fall. Darüber hinaus sind die Einkünfte der LUX SCS grundsätzlich nirgends versteuert.

Höhe der Lizenzgebühr

Laut dem steuerlichen Abkommen wird die Höhe der Lizenzgebühr jedes Jahr kalkuliert, und zwar als Prozent von den Erträgen, die durch den Verkauf mittels der europäischen Webseite in der EU erreicht werden. Für das Verständnis führen wir wenigstens die Basis der abgemachten Errechnung des Honorars an. Die Höhe des Lizenzgebührsatzes wird laut der folgenden Regeln errechnet:

1. Die Basis für die Kalkulation des Honorars der LUX OpCO entspricht der kleineren von den unten angeführten Beträgen: a) 4 – 6 % der operativen Kosten, b) gesamter operativer Gewinn.
2. Die der LUX OpCO gezahlte Lizenzgebühr gleicht ihrem operativen Gewinn, reduzierten um das Honorar der LUX OpCO (Punkt 1).
3. Die Höhe des Lizenzgebührensatzes aus Erträgen der LUX OpCO gleicht der Höhe der Lizenzbelohnung laut Punkt B, dividiert mit der Einkommenshöhe aus dem Verkauf in der EU.
4. Ohne Rücksicht aufs oben Angeführte kann die Höhe des Honorars der LUX OpCO in jeglichem Jahr nicht niedriger sein als 0,45 % der Einkünfte aus dem Verkauf in der EU und nicht höher als 0,55 % der Einkünfte aus dem Verkauf in der EU. Wenn sich das Honorar der LUX OpCO in diesem Bereich nicht befindet, ist dieser Gewinn so angepasst, damit er in dem Bereich steht.

Aus der komplizierten Kalkulation kann man die Mühe spüren, die Honorarhöhe der LuxOpCO auf den im vorab festgesetzten Wert zu begrenzen. Jeglicher residueller Gewinn über diesen im vorab festgesetzten Wert fließt der LUX SCS als Lizenzgebühr.

Beschluss der Europäischen Kommission

Der Beschluss der Europäischen Kommission ist vorläufig nicht endgültig. Es handelt sich um einen Teilbeschluss, wo Luxemburg das Recht hat sich weiters zu äußern und die Befürchtungen der Europäischen Kommission zu zerstreuen. Wir führen jedoch die Teilschlussfolgerungen an, aus welchen sich Bemerkungen und Mängel ergeben, die die Europäische Kommission in dem zwischen Luxemburg und Amazon abgeschlossenen Steuerabkommen findet, unter anderem auch die Tatsache, dass ihr nicht alle für die endgültige Entscheidung notwendigen Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden.

• Luxemburg legte der Europäischen Kommission keine Dokumentation betreffend Art und Weise der Bildung der Transferpreise vor, die von der Amazon zur Unterstützung ihres Antrags auf Abmachung eines steuerlichen Abkommens im Bereich der Transferpreise vorbereitet wäre. Bei Absenz dieser Dokumentation hat die Europäische Kommission Zweifel über die Art und Weise der Überprüfung des Antrags von den luxemburgischen Steuerbehörden, d.h. ob sie sich überhaupt mit Überprüfung der Einhaltung des Prinzips des Marktabstandes befassten. Darüber hinaus konstatiert die Kommission, dass die Steuerbehörden Luxemburgs den Antrag auswerteten und das Abkommen in 11 Tagen ab der Antragstellung abschlossen.
• Aus dem Steuerabkommen ist die Beschreibung der der LUX OpCO seitens LUX SCS gewährten immateriellen Aktiva nicht ersichtlich.
• Das Steuerabkommen enthält keine Begründung der Wahl der richtigen Methode der Transferpreisfestsetzung. Auf Grund der Unterlagen, die die Kommission zur Verfügung hat, kann man nicht abstimmen, dass die genutzte Methode einer Methode, die in der OECD-Richtlinie betreffend Transferpreise genannt ist, entspricht.
• Obwohl in dem Steuerabkommen die Festsetzung des Lizenzgebührensatzes mit dem Prozent aus Erträgen (siehe Punkt B oben) besprochen wird, dann ergibt sich in der Realität aus der Art und Weise der Einstellung der Kalkulation der Lizenzgebühr, dass die Lizenzgebühr als residueller Gewinn über der im vorab festgesetzten Rentabilität der LUX OpCO festgesetzt ist. Laut Art. 6.16 der OECD-Richtlinie zu Transferpreisen sind die Lizenzgebühren meistens von der Leistung des Nutzers, von seinen Erträgen und in einigen Ausnahmefällen von der Gewinnhöhe des Nutzers abgeleitet. In dem gegebenen Fall wurde jedoch nur die Höhe der Lizenzgebühr präsentiert, die auf Grund der Erträge festgesetzt ist. Die Höhe der Lizenzgebühr wurde jedoch mit Rücksicht auf den Beitrag der immateriellen Aktiva zur Erreichung dieser Erträge nicht kalkuliert. Anstatt dessen ist die Höhe der Lizenzgebühr als residueller (Rest-) Gewinn kalkuliert.
• Die komplexe Funktionsanalyse, auf Grund welcher es möglich wäre zu entscheiden, welche Honorarhöhe der LUX SCS und welche Honorarhöhe der LUX OpCO zusteht, steht nicht zur Verfügung. Für die genaue Bestimmung ist die extensive Funktionsanalyse und Risikoanalyse notwendig.
• Für Festsetzung der Belohnungshöhe von 4 – 6 % von den operativen Kosten steht keine komparative (Vergleichs-) Analyse zur Verfügung.
• Die Festsetzung des unteren und Oberlimits für die Belohnung der LUX OpCO i.H.v. 0,45 – 0,55 % der Erträge ist nicht in Übereinstimmung mit einer der Methoden, die durch die OECD-Richtlinie bewilligt sind.
• Das Abkommen wurde über die Zeit von mehr als 10 Jahren nicht aktualisiert.

Schluss

Man kann diesen Artikel mit zwei bedeutenden Tatsachen schließen. Die Europäische Kommission gibt ein völlig eindeutiges Signal an einzelne Mitgliedsstaaten, dass die aktuelle Praxis der Abmachung der Steuerabkommen im Bereich Transferpreise sehr interessant ist. Manche Länder konnten sehr freundlich zu Investitionen seitens der multinationalen Konzerne sein, und zwar insofern, dass das Prinzip des Marktabstandes, das sich mit dem Steuerabkommen wie Blut mit Körper vermischen sollte, in Hintergrund gesetzt werden konnte. Manche Änderungen wurden schon in den Entwurf der Europäischen Kommission bezüglich der steuerlichen Transparenz einbezogen. Weiters geben diese Entscheidungen generell eine gute Anleitung auch den Steuerverwaltungen, wie man über die Art und Weise der Einstellung der Transferpreise durch einzelne Gruppen im Kontext der aktuell gültigen Fassung der OECD-Richtlinie zu Transferpreisen auch ohne Berücksichtigung der neuen Initiativen im Rahmen des BEPS, über welche wir Sie schon in unseren vorigen Ausgaben des Newsletters informierten, nachdenken soll.

Im Falle Ihres näheren Interesses für diese Problematik stehen wir Ihnen zur Verfügung.