Täglich begegnen wir allgegenwärtiger Werbung in sozialen Netzwerken. Neben klassischen Werbeslots kann uns in den letzten Jahren auch eine weitere Werbeform begegnen – das sog. Influencer-Marketing. Hierbei handelt es sich um die kommerzielle Werbung für Produkte, Dienstleistungen und Marken durch bekannte Persönlichkeiten, die üblicherweise ihre Kanäle (Instagram, TikTok, Facebook und andere) für diese Werbung nutzen.

Einige Staaten haben bereits damit begonnen, ihre Rechtssysteme an die neuen Herausforderungen des digitalen Zeitalters anzupassen. Schauen wir uns zum Beispiel Deutschland an, von dem sich Tschechien weitgehend inspirieren kann:

Den rechtlichen Rahmen für das Thema kommerzielle Kommunikation bilden in Deutschland die Regelungen insbesondere im Telemediengesetz, im Massenmedienabkommen sowie im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Auch der Bundesgerichtshof[1] hat sich bereits mit mehreren Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Standards in Bezug auf  Influencership befasst:​

• Fallen Links in Nachrichten in sozialen Netzwerken unter den Begriff
  kommerzielle Nachrichten?
• Wie spiegeln sich die gesetzlichen Anforderungen an Werbetransparenz und Verbraucherbewusstsein in den Pflichten des Influencers bei der kommerziellen Werbung wider?
• Erfüllt die zur Werbung erbrachte Sachleistung die Voraussetzung der Gegenleistung?

In den Urteilen AZ. I ZR 125/20[2]; I ZR 126/20[3] und I ZR 90/20[4] vom 9. September 2021 hat sich der Bundesgerichtshof unter anderem zu Beiträgen von Influencern in sozialen Netzwerken geäußert, die aktive Links enthalten, die zu den Seiten eines Verkäufers von Waren und Dienstleistungen (in den vom Gericht geprüften Fällen auf Instagram des Verkäufers) führen.

Das Gericht kam zu dem Schluss, dass - obwohl ein bloßer Link auf das betreffende Produkt oder die betreffende Dienstleistung zwar für sich genommen nicht die Merkmale einer kommerziellen Kommunikation erfüllen würde - ein Link, der direkt auf die Website des Produktherstellers führt, jedoch bereits den rechtlichen Begriff der Werbung erfüllt.
Es gilt dann, bei einem solchen Beitrag die gesetzlichen Anforderungen an die Transparenz der Werbung und die Informierung des Verbrauchers anzuwenden (die Werbung als solche muss für den Verbraucher klar erkennbar sein und der Beitrag muss von anderen Inhalten getrennt angeführt sein). Allerdings machte das Gericht darauf aufmerksam, dass die Situation, in der ein Influencer sein eigenes Unternehmen bewirbt, anders zu beurteilen sei. In diesem Fall muss die Werbebotschaft nicht vom übrigen Inhalt getrennt werden.

In seinem Beschluss vom 13. Januar 2022, AZ. I ZR 35/21[5] befasste sich der Bundesgerichtshof mit der Frage der Gegenleistung im Sinne der einschlägigen Gesetzgebung. Das Gericht stellte fest, dass die Beiträge des Influencers auch dann als kommerzielle Kommunikation im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen anzusehen seien, wenn der von diesen Kommunikationen profitierende Unternehmer dem Influencer keine finanzielle Gegenleistung erbringe. Das Gericht weist darauf hin, dass beispielsweise auch die kostenlose Bereitstellung eines Produkts oder einer Dienstleistung an einen Influencer als eine Form der Gegenleistung eingestuft werden kann. Ergibt sich aus den redaktionellen Inhalten in den Medien nicht klar, dass es sich um eine Verkaufsförderung handelt, für die der Unternehmer eine Gegenleistung gegenüber dem Influencer erbracht hat, handelt es sich nach der Auffassung des Gerichts um eine irreführende Geschäftspraxis.

 Wie bereits in der Einleitung erwähnt, gibt es in der Rechtsordnung der Tschechischen Republik keine spezielle Regelung zu dieser Thematik; eine allgemeine Regelung wäre vor allem im Bürgerlichen Gesetzbuch, im Verbraucherschutzgesetz und im Gesetz über die Regulierung der Werbung zu finden. Diese gesetzlichen Regelungen enthalten unter anderem eine Liste bestimmter Formen verbotener Werbung, Regelungen zum Verbraucherschutz und die Befugnisse der Aufsichtsbehörden, die bei Verstößen gegen gesetzliche Pflichten Sanktionen verhängen können.

Gesetzeslücken im Bereich des Influencer-Marketings sind beispielsweise das Fehlen einer Definition von Influencership als solchem, die Konkretisierung der Werbekennzeichnung und die genaue Definition von versteckter Werbung im Umfeld sozialer Netzwerke. Obwohl versteckte Werbung beispielsweise im Rundfunk- und Fernsehgesetz[6] verboten ist, gilt diese Regelung nicht für die in sozialen Netzwerken platzierte Werbung. Es gibt also oft zwei folgende Extreme:

• Influencer kennzeichnen Werbenachrichten nicht als Werbung und
• Influencer markieren „vorsichtshalber“ alle ihre Beiträge als Werbung.

Beide Situationen stellen eine unerwünschte Situation dar, in der dem Verbraucher Informationen über den tatsächlichen Inhalt der Nachricht verweigert werden. Für den Verbraucher sollte klar sein, ob es sich um Werbung handelt oder nicht (entweder anhand des Kontexts und Inhalts der Nachricht oder anhand der eindeutigen Kennzeichnung der Nachricht).

Ähnlich wie in Frankreich zeichnen sich auch in der Tschechischen Republik Bestrebungen für eine gewisse Selbstregulierung im Bereich der Influencer-Werbung ab – Anfang 2020 hat ein Team von Akademikern der Fakultät für Sozialwissenschaften der Karlsuniversität, Medienverbände und -auftraggeber, die Initiative „Fair Influencer“ gründet. Diese Organisation hat einen „Influencer-Kodex“ erstellt, der ethische Regeln für den Einsatz von Werbung in sozialen Netzwerken enthält. Die Frage ist jedoch, ob die Regeln und Mechanismen zur Überwachung von Selbstregulierungsinitiativen ausreichen oder ob (wie in Frankreich) letztendlich sowieso eine Ausweitung der Gesetzgebung erforderlich sein wird.

[1] Der Bundesgerichtshof ist die höchste Gerichtsinstanz in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten.

[2] Urteil des I. Zivilsenats vom 9.9.2021 - I ZR 125/20

[3] Urteil des I. Zivilsenats vom 9.9.2021 - I ZR 126/20

[4] Urteil des I. Zivilsenats vom 9.9.2021 - I ZR 90/20

[5] Urteil des I. Zivilsenats vom 13.1.2022 - I ZR 35/21

[6] § 2 Abs. 1 Buchst. q); § 48 Abs. 1 Buchst. j) Gesetz Nr. 231/2001 Slg., das Gesetz über den Betrieb
   von Radio- und Fernsehrundfunk und über die Änderung anderer Gesetze